Justiça restringe interpretação ampla para improbidade

A 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) mudou posicionamento anterior e anulou a condenação por improbidade administrativa imposta a um secretário de Saúde de São Carlos, interior do estado, e diversas empresas do setor de medicamentos e materiais hospitalares. O entendimento, cada vez mais comum na Justiça, foi de que a improbidade administrativa deve ser medida com equilíbrio e cautela.

Para o advogado Tiago de Lima Almeida, do Celso Cordeiro de Almeida e Silva Advogados e responsável pela defesa de uma das empresas, a decisão vetou uma interpretação ampliativa da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), pois o alargamento poderia tachar de desonestas, imorais ou ilegais condutas meramente irregulares.

O caso começou com uma ação de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público contra o secretário de saúde e as empresas vendedoras de medicamentos e equipamentos médicos, hospitalares e odontológicos, a maioria líderes do mercado. Segundo a Promotoria,  não foi realizado processo licitatório devido nas compras dos materiais, obrigatório para valores acima de R$ 8 mil.

No caso, entretanto, foram diversas vendas abaixo do valor estabelecido por lei. Para o MP, as vendas fracionadas foram feitas de forma a lesar o erário público.

Em primeira instância, as empresas e o secretário tiveram sentença favorável e o juiz entendeu que as compras tinham caráter emergencial e poderiam ser efetuadas sem licitação. O MP recorreu, e o TJ de São Paulo, em decisão por maioria, condenou todos os réus por improbidade, com a aplicação de suspensão do direito de contratar com o poder público e ressarcimento do prejuízo ao erário. Ainda não houve liquidação da sentença, mas o advogado afirmou que as várias operações somariam um alto valor.

Como a sentença não foi unânime, a defesa apelou por meio de embargos infringentes e conseguiu anular a condenação.  O TJ, dessa vez, entendeu que a natureza dos produtos e a situação de necessidade e urgência do município justificavam a atitude. Além disso, a decisão destaca que não foi provado a existência de dolo ou conluio entre as empresas e o secretário.

“Ausente a má-fé, poder-se-á ir além do que pretendeu o legislador na tutela da probidade, notadamente quando se trate, como na espécie dos autos, de inexistência de dolo ou conluio com os fornecedores na aquisição fracionada de mercadorias por preço de mercado dentro no limite legal da dispensa de licitação em face das urgências de natureza médica e odontológica”, diz em seu voto o desembargador Alves Bevilacqua, relator do caso.

O magistrado lembrou o artigo 37 da Constituição Federal, que exige que a administração pública obedeça aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Assim, a verificação do cometimento de ato de improbidade administrativa deve ser realizada “cum grano salis”, ou seja, com cuidado, parcimônia e análises individualizadas.

Decisões

Segundo o advogado, a Justiça já leva me conta a urgência de cada caso e a natureza das operações, além da má organização do poder executivo. Tiago Almeida afirma que há jurisprudência inclusive no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O acórdão do Tribunal paulista, de novembro de 2011, citou decisão de 2008 do STJ, de relatoria do hoje ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luiz Fux. Na ementa do caso, considera-se que não houve má-fé. “A má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador”.

No caso, a ação do MP do Rio Grande do Sul era contra o ex-prefeito de Carazinho e do ex-consultor jurídico do município, contratado sem licitação. Fux citou decisão de origem no processo, que afirmou: “a ausência de licitação, já se viu, decorreu do vínculo especial criado entre os recorrentes que, a meu ver, pode ser interpretado sem vislumbrar finalidade específica de benefício indevido ou objeto ilícito”.

Para a decisão, “é preciso extrair dos fatos os aspectos que quebram a rigidez da incidência da norma punitiva”.

“Há de se buscar uma relação de proporcionalidade e de razoabilidade para, inserindo-se o julgador no ambiente em que os fatos ocorreram, buscar a sanção equânime e adequada no plano real e não apenas no plano ideal. De fato, posto presente, a quase inexistência de carga dolosa, retira da conduta dos recorrentes o caráter delituoso, mas não transforma a irregularidade em regularidade”, afirma a decisão, mantendo a condenação à devolução do valor.

Para Tiago Almeida, a jurisprudência vem firmando que cada caso é um caso, que dependem das situações concretas. “Não é a mera aquisição dos materiais que implica a improbidade”, diz.